作者： 陈兵
6月28日，上海市公安局普陀分局通报，上海某一公司3名员工使用公司开发的游戏代码，换个皮肤和名称包装为自己研发的新游戏，并成功上线，在半年内就赚了1.5亿元。目前，该案件已作为刑事案件立案，相关犯罪嫌疑人涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯著作权罪等，引起了社会广泛关注。其中还可能涉及侵犯企业的商业秘密。
无独有偶，6月27日，国家市场监督管理总局（下称“市监总局”）发布了2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动典型案例（侵犯商业秘密篇）。其中明确表示，商业秘密保护已成为反不正当竞争的重要内容。市监总局高度重视商业秘密保护工作，连续多年部署开展重点领域反不正当竞争专项执法行动，2018年至2022年共查处各类不正当竞争案件5万余件，其中侵犯商业秘密案件344件。
商业秘密是需要经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等。作为现代产权制度安排下的一种重要的产权标的，其最大的特点是不为公众知悉，且在企业市场竞争中具有重要的创新价值，是企业拥有的独特信息资源，具有巨大的商业价值。商业秘密具有秘密性、价值性和保密性。
在数字经济时代，企业步入数字化转型进程，产业数字化和数字产业化成为企业发展必须接受的现实任务和挑战。无论是技术类商业秘密还是经营类商业秘密，都能够通过文本、表格、图纸、代码等数据形式存储于企业内部网络中，成为企业无形的数据资产，代表着企业的核心竞争力，具有极大的商业价值，通常企业都会采取必要的相应保护措施。
商业秘密保护也是反不正当竞争的重要内容。我国民法典、反不正当竞争法、刑法等对其进行了专门规定。近年来，为规范市场竞争，监管部门先后部署专项执法行动，对侵犯商业秘密等不正当竞争行为形成有力震慑。
结合市监总局发布的2023年反不正当竞争“守护”专项执法行动典型案例看，有员工在掌握了公司的关键信息后另起炉灶，设立同类型公司，成为“老东家”的竞争对手；有不法企业以高薪为诱饵，招募权利人软件开发人员，窃取其源代码用于自己的系统开发及商业运营；还有员工跳槽后拿走原单位的3D打印材料技术文件，导致原单位商业秘密泄露。
这些案例一方面说明员工离职或在职员工成为当前企业商业秘密的泄露的主要风险点，也从一个侧面反映出，数字经济下商业秘密保护面临着一些新挑战。譬如，以软件系统源代码等数字数码为内容的企业的商业秘密，具有易复制、转化成本低、难识别的特点，与传统线下经济中的商业秘密的承载形式、管理方式及救济措施有区别。
同时，数字经济下企业商业秘密被侵犯的案件也仍然存在商业秘密侵权类案件的一些共性，包括但不限于：其一是在企业人员离职和入职没有做好尽职调查和风险防范；其二是对不同商业场景下不同企业的商业秘密的界定及其权属认定还存在法律规定上的不明确；其三也是尤为重要的，即侵犯商业秘密的违法成本过低，违法行为可能带来的收益高，而被查处的概率较低。
数字经济下商业秘密保护面临的挑战
商业秘密包含技术信息与经营信息。其中技术信息、经营信息的具体含义在《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（2020年9月12日起施行）中进行了进一步解释。
技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。
经营性信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。其中客户信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。
在数字经济下，技术信息与经营信息等商业秘密保护都面对着以下挑战。
首先，商业秘密的泄露途径与方式增加，泄露风险扩大。随着数字场景的增多和数字技术的发展，盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等不正当手段皆可借由互联网进行。由于数据具有易复制、可篡改的特性，商业秘密的内容、形成过程、保密措施等容易因为人为或技术因素的介入出现时间、方式、环境信息的错误与缺失。
一方面，部分以数字形式存储的商业秘密文件通过社交通信工具、视频会议软件、电子邮箱、云空间等数字场景进行传阅与展示，使得商业秘密泄露的风险面迅速扩大；另一方面，人工智能算法技术的发展与运用日渐广泛，不论是专门利用算法技术不正当地获取商业秘密，还是算法自主不当地获取商业秘密，都因为算法特有的复杂模型与技术隐层而更为隐蔽，难以察觉和举证。
其次，商业秘密的权属及保护范围难以确定。在数字环境中，大量的数据信息分散地存在于互联网中，单个信息或许不具有秘密性和商业价值，然而随着算法技术的发展，大量公开信息被收集并分析形成了具有商业价值的信息，由此便产生了纠纷，例如大众点评诉百度案。
同时，并非所有技术信息与经营信息都是商业秘密，例如在软件产品的研发中，产品说明书、软件流程图、UI设计图、测试用例、程序代码等各种类型的文档与数据量较大，甚至部分算法技术存在开源情况，但在研发过程中与其他部分一起组成了商业秘密，此时需要根据技术特点对商业秘密的范围进行重新界定。
再次，商业秘密侵权举证难度大，难以得到有效救济。根据反不正当竞争法第32条，在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人需要提供初步证据证明采取了保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯。在数字经济场景下，商业秘密的内容、形成过程、保密措施等极易因人为或技术因素的介入出现时间、方式、环境信息的错误与缺失，导致对商业秘密权属和不正当竞争行为的认定出现困难，举证难度显著增加。譬如，在互联网中的加密技术安全等级不一，达到何种程度才能够被判定为“保密措施”尚没有明确规定。
同时，还需注意虽然典型案例中的企业均维权成功，但是分析中国裁判文书网中2018~2022年369件商业秘密侵权案件，各年平均胜诉率分别为37.78%、34.86%、38.20%、35.59%、22.73%，五年平均胜诉率为33.83%。较低的胜诉率与商业秘密侵权举证难度大密不可分，这也是商业秘密保护面临的一个挑战。
数字经济下商业秘密保护对策
商业秘密保护对于保护企业经营成果、鼓励企业创新、促进市场竞争、营造良好的市场营商环境，进而实现高质量发展，具有不可或缺的作用。党的二十大报告提出，加快实施创新驱动发展战略，加快实施高水平科技自立自强，故加强商业秘密保护，规范市场竞争具有重大意义，也需要多方面共同努力。
以典型案例中某地科技公司侵犯商业秘密案为例，软件系统源代码作为企业的商业秘密，具有易复制、转化成本低、难识别的特点，这与传统线下经济中的商业秘密的承载形式、管理方式都有区别。如果在企业人员离职和入职时都没有做好尽职调查和风险防范工作，那么这些软件系统源代码就很容易被获取。然而，侵犯商业秘密不仅会给企业造成巨大的经济损失，而且会阻碍企业的创新发展，更会破坏公平的竞争环境。
为更好面对数字经济下商业秘密保护的挑战，需要政企结合形成合力，多元共治激发多方商业秘密保护的参与动能，建立“政府主导、部门联动、企业参与、社会跟进”的商业秘密保护体系，实现商业秘密保护工作的系统化、规范化、模块化、程序化运行。
对企业来说，首先，需要完善对人的保密措施，建立健全保密制度，制定员工手册，针对入职人员与离职人员签订保密承诺书，对涉密人员进行分类管理，不同岗位的员工仅能接触与本岗位相关的商业秘密，并限定商业秘密使用者的使用时间、频次，定期对员工进行保密宣传教育情况。
完善对物的保密措施，对涉密载体与涉密区域采取隔离、加锁、加密等防范措施，加强涉密区域的监控系统与出入使用记录记载。
同时需要注意的是，企业在制定此类规定时需要平衡保护商业秘密和员工的合法权益。制定规定时，公司应充分考虑员工的权益，并确保规定的适用范围和限制是合理和合法的。
其次，有必要针对商业秘密泄露建立内部报告机制，鼓励员工举报任何恶意泄露商业秘密的情况，通过多种途径帮助企业发现不当行为。对商业秘密实施全程留痕管理，保留接触商业秘密的记录、显示商业秘密研究过程的材料，以及各类开支单据，以证明商业秘密的价值及遭受的损失。一旦发现商业秘密泄露，及时启动维权机制，最大限度减小损失。
从监管层面，有关部门要强化监管，广泛发掘案件线索，加大重点领域、重点行业商业秘密侵权行为打击力度，积极发挥典型案例的教育警示作用，引领促进商业秘密保护水平持续增强，助力企业增强市场竞争力。
从社会层面，政府、企业、高校可合力开展商业秘密保护工作推进会、商业秘密保护培训会，支持企业强化商业秘密管理保护工作，可引入商业秘密领域资深专家，组建商业秘密专家委员会，深入企业服务，帮助企业识别风险点，指导完善保护机制，加强商业秘密保护建设，完善商业秘密保护体系，更好地保护企业的商业秘密。
（陈兵系南开大学竞争法研究中心主任，法学院副院长、教授，数字经济交叉科学中心研究员）
